【摘要】《刑法修正案（九）》設立的職業(yè)禁止制度，強化了我國刑事制裁體系的構建，有利于形成知識產權司法保護合力，完善知識產權犯罪治理體系，助力我國建設知識產權強國和實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。對此，應在判決層面明確適用要件，規(guī)范適用程序，關注侵犯知識產權犯罪與職業(yè)之間的關聯(lián)，強化釋法說理；在執(zhí)行層面注意職業(yè)禁止的程序設計，強化執(zhí)行銜接；在監(jiān)管層面完善復權制度，保障被適用對象的合法權益。
【關鍵詞】知識產權 刑事犯罪 職業(yè)禁止 社會治理 【中圖分類號】D924.12 【文獻標識碼】A
《中華人民共和國刑法修正案（九）》（下文簡稱《刑法修正案（九）》）第三十七條新增了職業(yè)禁止制度：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”該制度自2015年實行以來，已歷六年有余。
該規(guī)定的初衷主要是防止犯罪分子利用職業(yè)和職務之便再次犯罪，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪采取預防性措施的權力。職業(yè)禁止制度作為刑法創(chuàng)設的預防性措施，強化了刑事制裁體系的構建，用以限制犯罪分子從事與知識產權相關聯(lián)工作的職業(yè)自由。本文擬立足于知識產權刑事案件，結合職業(yè)禁止制度的適用，梳理該制度的理論價值與實踐不足，望有益于知識產權犯罪的綜合治理。
知識產權犯罪治理中職業(yè)禁止制度的價值
關于職業(yè)禁止制度的法律性質，學界存在不同觀點，有人認為職業(yè)禁止應解釋為保安處分，也有認為其更接近于資格刑的剝奪，應屬于刑罰措施，更有學者呼吁將職業(yè)禁止“資格刑”化作為未來修法的方向。從刑法體系來看，職業(yè)禁止條款位于《中華人民共和國刑法》（下文簡稱《刑法》）“刑罰的種類”章節(jié)，刑罰只有主刑和附加刑兩種，立法者以完全列舉的方式分類，職業(yè)禁止無法納入其中。此外，刑法中的資格刑也不包括職業(yè)禁止。從法律條文中內部表達一致性和體系協(xié)調性來看，職業(yè)禁止應定位為預防犯罪的一種非刑罰處罰措施。對侵犯知識產權犯罪而言，可以說，職業(yè)禁止制度是因應職業(yè)犯罪預防的需要而引入刑法的一種處遇措施，是刑罰向預防犯罪措施的過渡，又因其并不具備刑罰特征，故稱為非刑罰處罰措施。
知識產權犯罪治理中引入職業(yè)禁止制度有利于形成知識產權司法保護合力。隨著創(chuàng)新型國家建設進入新的發(fā)展階段，知識產權保護面臨著更高的要求。習近平總書記強調，“保護知識產權的目的是激勵創(chuàng)新，服務和推動高質量發(fā)展，滿足人民美好生活需要。要抓緊制定建設知識產權強國戰(zhàn)略，研究制定‘十四五’時期國家知識產權保護和運用規(guī)劃，明確目標、任務、舉措和實施藍圖”。2021年9月，中共中央、國務院印發(fā)《知識產權強國建設綱要（2021-2035年）》，提出“健全公正高效、管轄科學、權界清晰、系統(tǒng)完備的司法保護體制”，同年10月，國務院印發(fā)《“十四五”國家知識產權保護和運用規(guī)劃》，強調“提升知識產權司法保護能力”。
知識產權刑事案件不僅侵犯知識產權權利人的合法權益，而且破壞誠信守法、公平競爭的營商環(huán)境，嚴重影響我國在國際上的品牌形象，影響創(chuàng)新型國家建設。然而，現(xiàn)有的刑罰配置不論是對犯罪分子自由的剝奪還是財產方面的處罰，與其所牟取的巨大利益相比，處罰力度和威懾力都較弱，且無法從根本上剝奪其再犯能力。侵犯知識產權犯罪往往呈現(xiàn)出鮮明的職業(yè)性特征，其通常仰賴于職業(yè)創(chuàng)設的便利。因此，通過職業(yè)禁止制度從源頭上防止其再犯，并震懾其他違法犯罪分子，能夠形成知識產權司法保護合力。
知識產權犯罪治理中引入職業(yè)禁止制度有利于強化知識產權綜合治理。習近平總書記強調，“保護知識產權就是保護創(chuàng)新”，“要綜合運用法律、行政、經(jīng)濟、技術、社會治理等多種手段，從審查授權、行政執(zhí)法、司法保護、仲裁調解、行業(yè)自律、公民誠信等環(huán)節(jié)完善保護體系，加強協(xié)同配合，構建大保護工作格局”。最高人民檢察院在《關于充分發(fā)揮檢察職能服務保障“六穩(wěn)”“六保”的意見》中明確，對以侵犯知識產權為業(yè)的行為人，依法從嚴追訴并采取提出職業(yè)禁止等量刑建議。職業(yè)禁止能夠阻隔知識產權犯罪分子在“危險期內”接觸相關職業(yè)，有效降低再犯風險，實現(xiàn)源頭治理，有利于完善知識產權犯罪治理體系，助力建設知識產權強國和實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。
知識產權刑事案件適用職業(yè)禁止制度的現(xiàn)狀與問題
為掌握《刑法修正案（九）》施行以來知識產權刑事案件中適用職業(yè)禁止的實務樣態(tài)，本文以北大法寶司法案例庫、中國裁判文書網(wǎng)的案例作為實證研究數(shù)據(jù)來源，以“刑事-破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪-侵犯知識產權罪”為案例案由，以與職業(yè)禁止相關聯(lián)的“第三十七條之一”為全文關鍵詞，以2015年11月至2021年12月的近六年時間為案件審結時間段，其余篩選項均定義為全部。筆者檢索發(fā)現(xiàn)，2萬余件侵犯知識產權犯罪案件記錄中，有34件案件共計46名被告人被審判機關判決適用職業(yè)禁止，即判決書載明被告人在有期徒刑執(zhí)行完畢之日起都不得從事與知識產權相關的職業(yè)。
經(jīng)筆者梳理發(fā)現(xiàn)，知識產權刑事案件適用職業(yè)禁止的現(xiàn)狀存在幾個顯著特征：一是適用職業(yè)禁止的案件占同期知識產權刑事犯罪案件比率不足2‰，該現(xiàn)象與近年來案件量呈現(xiàn)逐年上升趨勢且案件數(shù)量較大的知識產權刑事案件整體情況不匹配；二是案件涉及罪名主要集中在四個常見罪名，未涉及其他侵犯知識產權犯罪罪名；三是檢察機關主動提出適用職業(yè)禁止建議的案件極少。結合具體案件來看，知識產權刑事案件在適用職業(yè)禁止制度中主要存在三個問題。
第一，職業(yè)禁止內容缺乏密切關聯(lián)。職業(yè)禁止的適用依據(jù)“犯罪情況”和“預防再犯罪需要”，前者可依被告人犯罪時的具體情形，而后者的判斷則相對抽象，遑論據(jù)以明確禁止從事的職業(yè)內容，導致自由裁量權過寬。實踐中，關于禁止被告人從事的職業(yè)內容的主要有兩種：一是判決書中只表述禁止被告人從事相關職業(yè)，未明確具體的職業(yè)，致使一般人無法直接根據(jù)判決書知曉被禁止從事哪些職業(yè)。二是根據(jù)被告人具體的犯罪事實禁止被告人從事對應的職業(yè)。如林添成犯非法制造注冊商標標識罪一案，被告人實施的犯罪事實是非法制造假冒幾類商標的掛牌，判決書中明確“禁止被告人從事制造注冊商標標識及相關活動”。顯然，這些禁止內容與犯罪情況之間存在較大的關聯(lián)性。遺憾的是，判決中往往加上帶有兜底性質的“相關活動”。申言之，“根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要”的判斷主觀性較強。在判決書中，法院往往直接套用《刑法》第三十七條之一的規(guī)定，沒有對“犯罪情況”和“預防再犯罪需要”展開針對性論證。
第二，職業(yè)禁止期限缺乏統(tǒng)一標準。我國刑法規(guī)定禁止從事相關職業(yè)期限是三年至五年，并指出其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。判斷標準卻未有具體司法解釋指引，導致職業(yè)禁止期限缺乏較統(tǒng)一的標準，這體現(xiàn)在三個方面。一是審判人員往往從有利于被告人的角度適用最低的職業(yè)禁止期限。案例樣本中，被告人職業(yè)禁止期限為三年的占比高達67.4%，然而，這些被告人判處有期徒刑的幅度跨度較大，最低一年，最高五年。二是個別案件判決書未載明職業(yè)禁止的具體期限，且未注明是否應遵從其他法律法規(guī)的規(guī)定。三是職業(yè)禁止期限與被告人刑期不存在明顯關聯(lián)。一般來說，主刑刑期越長則職業(yè)禁止期限相應越長，但司法實務中出現(xiàn)了一定的悖反現(xiàn)象。這些差異容易影響司法公信和立法效果。
第三，職業(yè)禁止執(zhí)行缺乏有效銜接。案例樣本中，法院均未在判決書中寫明交付執(zhí)行職業(yè)禁止的機關?，F(xiàn)有公開可查的規(guī)范性法律文件中，僅有應急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)的《安全生產行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》明確提及適用職業(yè)禁止措施的判決書、裁定書應當送達罪犯居住地的縣級應急管理部門和公安機關。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定了社區(qū)矯正機構負責執(zhí)行禁止令，但職業(yè)禁止是否也由社區(qū)矯正機構負責執(zhí)行卻未有相關規(guī)定。
此外，被告人不履行職業(yè)禁止相關規(guī)定的，將承擔何種法律責任，也因執(zhí)行程序銜接力度不足成為監(jiān)管的盲點。行政處罰、治安管理處罰等法律法規(guī)未將故意違反職業(yè)禁止的行為明確納入行政處罰對象，導致處理違反職業(yè)禁止于法無據(jù)。經(jīng)檢索，未見知識產權刑事案件被告人因為違反職業(yè)禁止事項而被行政處罰，或是被以拒不執(zhí)行判決裁定罪處理的。這在某種程度上反映了法院在判決后，職業(yè)禁止并未導入執(zhí)行監(jiān)管程序，造成了重審判輕執(zhí)行的局面，致使審判人員適用職業(yè)禁止的主動性不強，影響適用效果。
綜上，我國尚未出臺關于職業(yè)禁止制度的實施細則，其適用標準、期限長短等缺乏明確統(tǒng)一的標準，隨后的救濟、執(zhí)行、復權、監(jiān)管諸環(huán)節(jié)，更是無從入手。某種程度上造成了職業(yè)禁止制度的虛置，影響該制度在知識產權犯罪綜合治理中的運用。
知識產權刑事案件適用職業(yè)禁止制度的學理爭議
第一，“犯罪情況”與“預防再犯罪需要”之關聯(lián)性判斷。學界通說觀點認為，“犯罪情況”是“預防再犯罪需要”的判斷基礎。關于判斷方式，主要有人身危險性說、違法有責性說以及職業(yè)關聯(lián)性說的三種觀點分歧。筆者認為，人身危險性是適用職業(yè)禁止制度的基礎，只在具備相當大的危險性前提下才可被認為有再犯的可能，并結合職業(yè)禁止的需要，涉及禁止被告人具體的職業(yè)內容才能具有針對性、震懾力的情況，因此，“職業(yè)關聯(lián)性”學說建立在人身危險性和職業(yè)關聯(lián)性基礎上，為職業(yè)關聯(lián)程度的審查認定指明了方向，也有利于審判人員在判決書中釋明禁止被告人從事的職業(yè)內容。
第二，職業(yè)禁止“從其規(guī)定”之爭議。《刑法》第三十七條之一第三款規(guī)定，“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”其他法律、行政法規(guī)對行為人從事相關職業(yè)的禁業(yè)情形散見于各部門規(guī)章等文件中，如《中華人民共和國藥品管理法》對涉案相關責任人規(guī)定了十年內不得從事藥品生產經(jīng)營活動的職業(yè)禁止措施；《關于實施音像市場限期禁入制度的通知》提出在音像制品經(jīng)營中因嚴重違法違規(guī)而受到取締、吊銷許可證處罰的單位、個人禁止從事音像制品經(jīng)營活動的期限是10年。
當其他法律法規(guī)明確職業(yè)禁止規(guī)定時，關于審判機關適用何種規(guī)定，理論界存在不同觀點。觀點一認為裁判時優(yōu)先適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。即該條文的適用會直接導致法律、行政法規(guī)的職業(yè)禁止內容轉化，而由審判機關判決予以宣告。觀點二認為“從其規(guī)定”不應作為強制性規(guī)定，認為其應由強制性規(guī)定變?yōu)槿我庑砸?guī)定，另有學者認為，二者都屬于刑罰附帶后果，可并行適用。觀點三認為裁判時審判機關無需在刑事訴訟程序中宣告適用職業(yè)禁止，以體現(xiàn)刑法的謙抑性理念，若其他法律規(guī)范對從事職業(yè)有限制或禁止性規(guī)定，法院只需在作出判決后書面通知主管部門作出禁業(yè)處罰即可。筆者認為，觀點一較符合刑法文義解釋的邏輯，且當其他法律、行政法規(guī)對職業(yè)禁止的適用條件和期限另有規(guī)定時，不受刑法第三十七條“期限為三年到五年”的限制。就目前可查的“其他法律、行政法規(guī)職業(yè)禁止期限”來看，往往比職業(yè)禁止最高的期限更長，能最大程度限制被告人。
知識產權刑事案件適用職業(yè)禁止的制度設計
首先，明確適用要件。前已述及，職業(yè)禁止制度的適用需要考慮犯罪情況和預防再犯罪的需要兩方面因素。犯罪情況是指犯罪行為發(fā)生時，行為人利用職業(yè)所造成的危害后果，而預防再犯罪的需要則著眼于犯罪分子再犯可能性，需考量的要素更為復雜，是職業(yè)禁止制度判斷的核心。判斷犯罪情況是否成為適用職業(yè)禁止制度的要素，需結合犯罪動機、次數(shù)、情節(jié)、手段、性質、主觀心態(tài)、后果等，若這些犯罪情況與犯罪分子的職業(yè)有較密切的關聯(lián)，則審判人員可考慮適用職業(yè)禁止制度。
而對于預防再犯罪的需要，應綜合主客觀方面進行判斷。主觀方面包括犯罪分子的悔罪程度、一貫表現(xiàn)、性格等，如果其受到過相關處罰或已有前科，則有必要適用職業(yè)禁止?？陀^方面是指行為人所處的外界環(huán)境，如其經(jīng)濟情況、社交關系、區(qū)域產業(yè)等，特別是區(qū)域范圍內侵犯知識產權案件高發(fā)的，往往會催生新的犯罪。這兩方面共同決定了適用職業(yè)禁止制度的必要性與期限。
其次，規(guī)范適用程序。一是職業(yè)禁止的提出。職業(yè)禁止可由偵查機關、檢察機關提出建議，也可由法院依職權主動適用。由于知識產權刑事案件的特性，有必要賦予權利人、主管部門和行業(yè)協(xié)會申請權。不論是權利被侵犯的權利人，還是市場監(jiān)管局和知識產權相關的行業(yè)協(xié)會，無疑都對犯罪分子所從事的行業(yè)情況有更深的了解，因此，應賦予這三類主體以申請權，這既是加強社會治理的必然之舉，也是形成知識產權綜合保護的題中之義。二是職業(yè)禁止的宣告。職業(yè)禁止涉及公民重大權益的限制，且作為刑法中明文規(guī)定的預防性處遇措施，只能由法院宣告。一般情況下，法院應在判決書載明職業(yè)禁止的內容和期限，還應詳細說明所禁止職業(yè)與侵犯知識產權活動之間的關聯(lián)，確保職業(yè)與查明的犯罪事實間存在客觀關聯(lián)，防范被告人再次利用職業(yè)便利違法犯罪，也便于負責執(zhí)行的行政執(zhí)法部門判斷是否存在違反職業(yè)禁止的行為。既是對適用職業(yè)禁止的釋明，也能對相關主體起到教育震懾的作用。
再次，強化執(zhí)行銜接。一是執(zhí)行主體。關于執(zhí)行職業(yè)禁止的主體，法律未有明文規(guī)定，學界主流觀點認為，可參照刑事禁止令，由社區(qū)矯正機構執(zhí)行職業(yè)禁止。這主要基于社區(qū)矯正機構對屬地犯罪分子的了解，但侵犯知識產權的犯罪分子往往不在居住地從事違法犯罪活動，故社區(qū)矯正機構難以盡到監(jiān)管考察的責任。因此，鑒于知識產權刑事案件的特殊性，可由市場監(jiān)督部門來執(zhí)行職業(yè)禁止，便于掌握相關從業(yè)人員的禁止情況，在企業(yè)備案、資質審查等環(huán)節(jié)可加強監(jiān)管。
二是執(zhí)行交付。對于適用職業(yè)禁止的知識產權刑事案件，法院應及時將判決書等相關法律文書送達至負責執(zhí)行的市場監(jiān)管部門。執(zhí)法部門收到文書后，如發(fā)現(xiàn)被告人在刑罰執(zhí)行完畢或假釋以后存在違反被宣判的職業(yè)禁止行為，應及時作出行政處罰，并將行為人可能涉嫌拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪線索移交公安機關偵查。
三是配套措施。應將侵犯知識產權的刑事案件中適用職業(yè)禁止的被告人及時納入嚴重違法失信名單。根據(jù)《市場監(jiān)督管理嚴重違法失信名單管理辦法》，限制從業(yè)屬于較重的行政處罰，列入嚴重違法失信名單。舉輕以明重，在刑事處罰中被判處適用職業(yè)禁止的被告人同樣能認定屬于嚴重違法失信人員，并納入社會誠信體系管理。從引導社會各行業(yè)人員誠信從業(yè)的治理角度來說，這樣能起到較好的教育震懾作用。
最后，完善復權制度。職業(yè)禁止制度的立法本意是為防止對象再犯，是基于未來可能性的判斷，而再犯可能性往往會發(fā)生變化，在職業(yè)禁止期結束前可能已不具備再犯可能性。如果再對被適用對象施加限制則不利于其復歸社會，故有必要完善職業(yè)禁止的復權制度。域外立法主要有比例模式和固定模式。比例模式即規(guī)定必須在從業(yè)禁止期限經(jīng)過一定百分比總刑期后，才能適用復權制度，以便從業(yè)禁止復權制度的靈活適用。固定模式要求從業(yè)禁止期限應達到固定最低執(zhí)行年限才可以適用復權制度。結合我國知識產權刑事案件特征，應當在職業(yè)禁止制度適用滿三年后，對確已改過自新，不再具有再犯可能性的，允許其提出復權申請。復權制度既可激勵被適用對象早日消除危險性，也能減少社會矛盾的積累。
（作者單位：華東政法大學）
【參考文獻】
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②陳興良：《<刑法修正案（九）>的解讀與評論》，《貴州民族大學學報(哲學社會科學版)》，2016年第1期。
③張永強：《規(guī)范與進路：預防本位下刑法禁止令之定性》，《西南政法大學學報》，2013年第5期。
責編/鄧楚韻 美編/陳媛媛
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