新修改的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）于8月1日開始施行。經(jīng)濟社會客觀發(fā)展與數(shù)字經(jīng)濟變革決定了中國反壟斷法必須與時俱進，從中國自身發(fā)展的需要出發(fā)構建體系?！斗磯艛喾ā返男薷挠辛貞鐣枨?，具有里程碑意義?！斗磯艛喾ā返捏w系化修改有利于優(yōu)化市場競爭狀態(tài)，服務新發(fā)展格局?！斗磯艛喾ā沸薷牡闹卮髢r值和意義，有待實施實現(xiàn)并且在實施中繼續(xù)優(yōu)化、完善實施細則。
《反壟斷法》修改強化競爭政策基礎地位，尤為鼓勵創(chuàng)新
創(chuàng)新是推動一個國家和民族向前發(fā)展的重要力量，也是推動整個人類社會向前發(fā)展的重要力量。修改后的《反壟斷法》在總則第一條中的“保護市場公平競爭”后增加“鼓勵創(chuàng)新”，豐富了我國反壟斷立法目的體系，意味著我國已經(jīng)開始正確認識并且科學處理競爭與創(chuàng)新的關系。
在全球數(shù)字經(jīng)濟競爭和數(shù)據(jù)資源爭奪愈演愈烈的背景下，“鼓勵創(chuàng)新”入法是對反壟斷立法目的的重構。曾有觀點主張無須增設“鼓勵創(chuàng)新”為反壟斷立法目的，理由是反壟斷的立法主旨應以維護競爭機制為核心，如果立法目的過于多元，有稀釋立法主旨之憂。然而，反壟斷法立法目的可分為直接目的和間接目的，直接目的為保護市場競爭機制，間接目的為通過保護市場競爭機制而帶來的潛在利益。不同于知識產(chǎn)權法以保護激勵創(chuàng)新，反壟斷法以競爭鼓勵創(chuàng)新，增加“鼓勵創(chuàng)新”能夠為反壟斷法在新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)領域的適用提供充分的價值基礎，是數(shù)字經(jīng)濟背景下強化反壟斷執(zhí)法的必然要求，有助于提高反壟斷執(zhí)法的科學性與合理性，促進經(jīng)濟在法治軌道上規(guī)范、健康發(fā)展。
需要強調(diào)的是，將“鼓勵創(chuàng)新”寫入反壟斷法并不能直接實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新的目的，需要為“鼓勵創(chuàng)新”的具體適用做好路徑設計。筆者作為主要負責人與中國人民大學競爭法研究團隊率先就鼓勵創(chuàng)新入《反壟斷法》進行了系統(tǒng)研究并形成了研究報告，從具體實現(xiàn)路徑角度指出《反壟斷法》可以通過禁止競爭對手間的無正當理由不進行研發(fā)的協(xié)議、扼殺創(chuàng)新的橫向合并等方法鼓勵創(chuàng)新。尤其要考慮在平臺、數(shù)據(jù)、算法三元融合下創(chuàng)新的實現(xiàn)面臨很大挑戰(zhàn)，贏者通吃的市場集中效果、取得市場力量的平臺破壞創(chuàng)新循環(huán)等現(xiàn)象會導致創(chuàng)新受阻與延滯發(fā)展。平臺間相互屏蔽封殺導致的數(shù)據(jù)孤島與數(shù)字生態(tài)割裂狀態(tài)妨礙了數(shù)據(jù)驅(qū)動型創(chuàng)新的發(fā)展，未來需要進一步鼓勵平臺開放與數(shù)據(jù)共享，為創(chuàng)新提供可能、創(chuàng)造條件。
明確競爭政策基礎地位是總則部分的另一重要修改之處。在第四條中增加“國家堅持市場化、法治化原則，強化競爭政策基礎地位”，是將十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》等一系列中央文件中早已提出的以《反壟斷法》為基礎的競爭政策體系與競爭政策基礎地位在法律規(guī)范的層面予以確立，有利于促進競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策等其他經(jīng)濟政策的平衡協(xié)調(diào)，服務于國有企業(yè)市場化轉(zhuǎn)型、優(yōu)化營商環(huán)境、加快建設全國統(tǒng)一大市場等改革任務。
《反壟斷法》修改積極應對數(shù)字經(jīng)濟競爭規(guī)制的挑戰(zhàn)
目前國內(nèi)市場平臺經(jīng)濟領域的反壟斷問題備受關注。數(shù)字平臺在數(shù)字經(jīng)濟中扮演著核心角色，其作為海量、多元實時的數(shù)據(jù)集合體，借助算法操作實現(xiàn)基礎數(shù)據(jù)的價值轉(zhuǎn)換，平臺、數(shù)據(jù)和算法的交叉產(chǎn)生跨市場的地位，以驅(qū)動數(shù)據(jù)市場競爭的新局面。在筆者所闡釋的“平臺-數(shù)據(jù)-算法”（PDA）的三維競爭模型下，存在著某些大型數(shù)字平臺“肆意妄為”的現(xiàn)象，平臺經(jīng)濟領域壟斷行為頻發(fā)，包括數(shù)據(jù)壟斷、屏蔽封殺、二選一等等。產(chǎn)生于工業(yè)時代、以價格為中心的反壟斷法在應對新經(jīng)濟模式下的壟斷問題有些力不從心，故應革新反壟斷法以應對數(shù)字經(jīng)濟挑戰(zhàn)。
數(shù)字時代競爭的核心已經(jīng)不僅僅是土地、勞動力等傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素，更包括數(shù)據(jù)這一能夠反映供需關系的生產(chǎn)要素。數(shù)字平臺對數(shù)據(jù)的控制提高了市場進入壁壘及轉(zhuǎn)換成本，強化了企業(yè)的競爭優(yōu)勢與行為的反競爭效應，使得一些掌控數(shù)據(jù)的企業(yè)能夠?qū)嵭蟹怄i與壟斷數(shù)據(jù)的行為。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)競爭力的強大往往在于其獲得的數(shù)據(jù)的范圍與累積量的廣大，后來的或者弱小的競爭者因為此種劣勢很難搶占市場，因此行業(yè)內(nèi)易形成壟斷。
新《反壟斷法》將數(shù)據(jù)壟斷行為納入總則部分體現(xiàn)出對數(shù)字經(jīng)濟背景下新型壟斷行為的重視，有助于防止資本無序擴張，提升消費者福利。新《反壟斷法》第九條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為。新《反壟斷法》與時俱進地將數(shù)據(jù)壟斷納入規(guī)制范圍，并在總則之中專門單獨列出，體現(xiàn)出立法者不僅為數(shù)字市場的良性競爭做好制度保障，更是強調(diào)了經(jīng)濟法的消費者福利原則。
新《反壟斷法》第二十二條第二款規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。大型平臺對其市場力量濫用會形成一種“中心-外圍”體系，中心是指控制了流量入口的數(shù)字平臺，外圍則是指不得不依附前者導流的數(shù)字平臺。這種依附關系，使得數(shù)字市場的馬太效應不斷增強，最終導致數(shù)字市場呈現(xiàn)出“一家獨大，贏者通吃”的現(xiàn)象。新《反壟斷法》將數(shù)據(jù)壟斷作為濫用市場支配地位的手段充分體現(xiàn)出立法者對數(shù)據(jù)要素的重視，從競爭的角度重新審視數(shù)據(jù)壟斷對于產(chǎn)品質(zhì)量和創(chuàng)新的損害。
第九條中“數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則”的表述也是我國《反壟斷法》的重要革新。筆者結合自身提出的“平臺-數(shù)據(jù)-算法”三維結構試圖從中國實際出發(fā)，提出扎根中國大地、契合中國實際的分析范式。“技術”作為傳統(tǒng)的市場支配地位認定要素，長期以來呈現(xiàn)被虛置化的客觀狀態(tài)，大型科技公司的技術力量更多體現(xiàn)為其與中小企業(yè)的“算力”差距；“資本優(yōu)勢”則試圖解決數(shù)字平臺在資本的支撐下開展跨行業(yè)經(jīng)營與扼殺式并購，所造成資本通過掌握流量入口干預市場正常發(fā)展；“平臺規(guī)則”則多用于處理數(shù)字平臺出現(xiàn)的屏蔽封禁、自我優(yōu)待等一系列問題。
算法等技術力量雖然作為傳統(tǒng)的市場支配地位認定要素，但長期以來呈現(xiàn)被虛置化的客觀狀態(tài)，致使技術巨頭市場支配地位的認定難度增大，技術力量自身的傳導效應被顯著低估。數(shù)字技術對市場競爭的影響異于以往，其通過平臺、數(shù)據(jù)、算法的數(shù)字市場三維結構框架影響生產(chǎn)與交易的全過程。技術與三維結構結合所形成的技術力量極為強大，超越了以控制價格為主的傳統(tǒng)市場力量，結合社會與資本力量形成了更牢固的市場固化結構。新反壟斷法在適用中應當摒棄虛置技術力量作為市場支配地位認定要素的問題，提高技術力量在認定市場支配地位時所占權重，回歸結構性視角，妥善防范技術巨頭無序擴張。
《反壟斷法》修改優(yōu)化壟斷協(xié)議規(guī)制與經(jīng)營者集中申報
禁止壟斷協(xié)議制度是我國反壟斷法的“三大支柱”之一，相對而言，壟斷協(xié)議是經(jīng)營者實現(xiàn)壟斷目的最直接、最普遍的方式。修改后的《反壟斷法》將原本處于第十三條第二款的有關壟斷協(xié)議的一般定義更改為單獨的一條并置于第二章壟斷協(xié)議之首，使本章各條款之間的邏輯更為清晰，也進一步明確了縱向壟斷協(xié)議也屬于排除、限制競爭的協(xié)議。修改后的《反壟斷法》也優(yōu)化了針對縱向壟斷協(xié)議的禁止性規(guī)定，將合理原則納入縱向壟斷協(xié)議中固定轉(zhuǎn)售價格行為的違法性分析框架，同時將“安全港”豁免條款適用于縱向壟斷協(xié)議。
《反壟斷法》修改在第二十六條補充了對未達到申報標準的經(jīng)營者集中進行申報和調(diào)查的規(guī)定。盡管《反壟斷法》中關于經(jīng)營者集中申報的規(guī)則已較為完善，但固定的傳統(tǒng)申報標準在日新月異的時代發(fā)展中顯現(xiàn)出局限性。尤其在數(shù)字經(jīng)濟背景下，盡管難以達到傳統(tǒng)的申報標準，但一些平臺企業(yè)實施的經(jīng)營者集中卻具有或可能具有排除、限制競爭的效果。新法中規(guī)定“經(jīng)營者集中未達到國務院規(guī)定的申報標準，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以要求經(jīng)營者申報。經(jīng)營者未依照前兩款規(guī)定進行申報的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當依法進行調(diào)查”，有利于根據(jù)具體情況靈活對待不同集中案件，實現(xiàn)應查盡查。
數(shù)字經(jīng)濟的復雜性和多變性凸顯了在法律原則規(guī)定下出臺指南和部門規(guī)章等更加靈活的規(guī)范形式的必要性。未來需要進一步在新《反壟斷法》大框架下繼續(xù)出臺應對數(shù)字經(jīng)濟競爭問題的專門配套規(guī)則，以增強應對新型數(shù)字競爭挑戰(zhàn)的規(guī)制彈性和規(guī)制有效性。配合《反壟斷法》修改設置數(shù)字經(jīng)濟專門配套規(guī)則，恰是最為合適的特殊安排。保存《反壟斷法》主干部分，只針對經(jīng)濟社會變化做適當調(diào)整，框架和基本邏輯不變能夠以最低立法成本保護良好經(jīng)營者的信賴利益。可以彌補既有反壟斷規(guī)制措施應對數(shù)字經(jīng)濟之不足，促進數(shù)字經(jīng)濟健康有序發(fā)展，實現(xiàn)立法成本與效率的兼容，也有助于工業(yè)經(jīng)濟與數(shù)字經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展。
（作者楊東為中國人民大學國發(fā)院研究員、高清純?yōu)橹袊嗣翊髮W元宇宙研究中心研究人員）
