區(qū)塊鏈技術的引入：“技法融合”下的新希望
區(qū)塊鏈是比特幣的底層技術與核心技術，也是后者的技術本質所在。簡而言之，區(qū)塊鏈是一種技術協議，用于創(chuàng)建安全透明的分類帳，以向特定網絡中的每個人報告交易。[22]具體而言，向區(qū)塊鏈添加的記錄信息，首先是通過哈希（Hash的音譯）算法創(chuàng)建一個稱為“散列（Hash）”的加密（Encrypt）的數據字符串。該散列是某條記錄的唯一標識，并且保證著記錄的完整性，因為沒有人可以在不破壞散列的情況下改變散列。一旦一條記錄通過哈希算法進行加密，成為“散列”，它與其他在同一時段記錄信息的“散列”聚集在一起，從而成為一個“區(qū)塊”。在一個區(qū)塊鏈中創(chuàng)建的第一個區(qū)塊成為“生成塊”。每創(chuàng)建一個新的區(qū)塊，它都會鏈接到上一個區(qū)塊，從而創(chuàng)建一個加密鏈接的區(qū)塊鏈。概言之，經過哈希算法加密的散列組成區(qū)塊，區(qū)塊組成區(qū)塊鏈。這也是這種技術協議被命名為“區(qū)塊鏈”的原因所在。
區(qū)塊鏈是一種“分布式共享賬本技術”，[23]它其實是一種披上技術外衣的賬本。其核心內容也是交易的分類賬，類似于銀行分類賬的電子版本。但與傳統的手寫賬本相比，區(qū)塊鏈有三大特征與亮點。第一，區(qū)塊鏈記錄其用戶網絡中發(fā)生的所有交易或事務，具有完整性的優(yōu)勢。第二，區(qū)塊鏈分類賬具有公開透明和一視同仁的特點和優(yōu)勢，它非歧視地進行記錄，并將結果公開，他人可以知曉，也可以監(jiān)督。第三，區(qū)塊鏈賬本建立在用戶共識機制之上，是一種去中心化的記賬或登記制度，它通過技術的應用減輕了登記的成本。
區(qū)塊鏈的分布式賬本技術不僅是一種技術創(chuàng)新，還將帶來制度創(chuàng)新。區(qū)塊鏈是一種可用于構建制度的技術，具備形成新的治理模式的潛質。[24]從數字技術到智能合約，再發(fā)展到社會治理，這也被認為是區(qū)塊鏈技術發(fā)展的三個階段。[25]區(qū)塊鏈在未來可應用于社會治理的各個方面，并帶來制度創(chuàng)新。
區(qū)塊鏈將帶來制度創(chuàng)新，根源仍在于其技術本質。作為一種創(chuàng)造信任的技術機制，它通過特定算法，形成一個公開透明的分布式賬本。[26]基于其賬本技術的可靠性和結果的公開化，使用者之間能夠形成共識機制。這一賬本也具有了法律上“公示公信”的意蘊，對推進任何依賴于公示公信原則的財產權制度的實施和完善具有重大意義。
作為是一種去中心化的技術機制，雖然沒有權威機構對記錄信息的數據進行審查，然而其特有的密碼算法和共識機制保障了數據的安全。區(qū)塊鏈通常并不保存原始數據，而是經過哈希函數加密的數據，[27]其中的數據帶有時間戳，且不易偽造和篡改。[28]數據信息的安全保障了數據信息的權威性。
由上可見，區(qū)塊鏈是一種公開性、權威性的分布式賬本技術，這與傳統的官方登記機構的本質屬性一致。官方運營登記機構的目的在于保障權威性，同時，大多數登記制度還具有公示公信的作用。進一步講，區(qū)塊鏈不僅可以滿足官方登記機構的特征要求，還具有去中心化的優(yōu)勢，可以節(jié)約大量社會成本。這對于作品使用登記制度的構造具有重大啟發(fā)意義。
區(qū)塊鏈是記賬、登記的突破性技術，在解決現行各種登記制度存在的問題上具有用武之地。然而，區(qū)塊鏈并不能成為解決版權確權登記困境的靈丹妙藥，原因在于，國際條約確立的版權自動產生原則根深蒂固，已經成為著作權法的基本原理，實難撼動。版權強制登記制度，即使與技術相結合，也已經是一個不可能的命題。從激勵角度而言，由于國際條約對版權確權登記制度的明確反對，各國法律很難對利用區(qū)塊鏈的版權確權登記制度提供法律激勵。一言以蔽之，在當代版權法之下，區(qū)塊鏈技術無法造就一般意義上的版權確權登記制度。
新技術為版權制度的活力再現提供了新契機。盡管區(qū)塊鏈技術無法用于強制性的確權登記制度，但區(qū)塊鏈技術可以用于“孤兒作品”的登記，并將有望解決查找和認定的困境，從而為其利用掃清障礙。
本文提議的“孤兒作品”區(qū)塊鏈登記制度在具體操作中是一個分布式分類賬，該分類賬收集和記錄使用者對作品權利人的查找結果。查找作者的每一次努力、每一次行動都通過區(qū)塊鏈技術的總賬得以記錄。從而，所有的查找情況均記錄在以區(qū)塊鏈為基礎的數據庫中。
在區(qū)塊鏈技術架構的“分布式總賬”之下，每件孤兒作品都可占有一個單獨頁面，在該頁面上記錄著潛在使用者試圖查找權利人的每一次努力。積少成多，積小成大，這一查找權利人的真實記錄將具有重要意義。第一，它可以作為潛在使用者已經勤勉查找權利人的證據，為作品的利用掃清障礙。使用者的每一次查找過程和查找結果都在賬本中記錄，并且不易篡改，證據的客觀性得以充分保障。第二，基于使用者視角，區(qū)塊鏈登記的另外一個好處是可以避免重復查找，減少他人的查找成本。區(qū)塊鏈登記具有公開透明的特征，他人可以查閱前人的查找情況，也可以在此基礎上進一步查找，從而最終找到權利人，獲得許可，促進利用。第三，區(qū)塊鏈技術之下可以形成共識機制，登記結果公之于眾，可以促進對查找的勤勉程度的監(jiān)督和審查。區(qū)塊鏈注冊體系將提高對勤勉查找程度驗證過程的效率。第四，在該方案之下，也無需中心化的管理機構存在，可減少機構運作成本和社會成本。這一技術體系對使用者而言并無額外負擔。在區(qū)塊鏈登記體系中的數據無非是使用者承擔的查找權利人的信息記錄。
概言之，基于區(qū)塊鏈技術的“孤兒作品”查找登記制度是一種節(jié)省成本、提高效率的機制，可破解勤勉查找要求的實踐難題，使實踐中的障礙得以消除。本質上而言，這是因為區(qū)塊鏈技術可以將一個中心化、以行政機關為主導的作品登記體系化解為一個去中心化的技術體系。
進而言之，區(qū)塊鏈技術與不同的“孤兒作品”解決方案都可以融合，并產生優(yōu)化結果。第一，“孤兒作品”利用的準強制許可模式為較多國家所采用。在這一模式下，首要規(guī)則是使用者進行查找權利人的合理努力。在實踐中，加拿大版權局會要求申請人說明其為查找版權人所進行的所有步驟，并要求申請人提交可以證明該努力的所有相關文件以及一份證明這些文件真實性的宣誓書。[29]這不僅對使用者施加了較多負擔，也使負責頒發(fā)許可的行政管理機關承擔了一定的查驗成本。引入區(qū)塊鏈技術，行政管理機關就可借助于區(qū)塊鏈登記平臺驗證勤勉查找義務滿足與否，其運行成本將大大降低。第二，在權利救濟限制模式下，并不需要事先進行作品的強制許可，無需政府部門的介入。這一解決方案的基本價值取向是依賴市場力量，避免政府干預，這也是權利救濟限制模式的特色。2008年美國《孤兒作品法案》的參議院版本設計的“孤兒作品”利用規(guī)則中完全不需要政府的參與。在該草案中，并不需要指定或設立行政機構、版權集體管理組織或版權登記處等機構，也不需要征收和管理許可費。[30]此方案可謂將市場理念貫徹至底。2008年美國《孤兒作品法案》的眾議院版本卻引入了向版權登記處提交“使用通知”的規(guī)則，其前提是需要指定或設立利用“孤兒作品”的版權登記處，實質上導致公共機構的介入。美國的“孤兒作品”法案均拒絕了由政府代為行使許可權的制度安排，采取的是“孤兒作品”許可使用的法定豁免。在基本理念上，區(qū)塊鏈技術與市場導向的基本理念一致，它可以避免政府干預，避免行政機關的介入成本。同時，區(qū)塊鏈又可以彌補市場自發(fā)秩序的不足，將依賴市場力量的制度安排置于公眾互相監(jiān)督之下，并通過技術措施保障結果的公開透明、共識互信。應該說，區(qū)塊鏈技術非常適合與任何依賴于市場力量的解決方案的協作與優(yōu)化。第三，歐盟采取的有限例外模式非常謹慎地為“孤兒作品”利用設置例外，并從文化遺產的維護上取得正當性依據。這一帶有很強限制性的使用規(guī)則旨在保護和傳播歐盟文化遺產，具有公共利益目的。歐盟《孤兒作品指令》并不期待解決“孤兒作品”利用的全部問題，而是采取一種有限解決的策略。[31]其結果是，它只能有限地解決公共文化機構的利用問題。作品的商業(yè)利用才是更具有一般意義的問題。真正解決“孤兒作品”的版權問題，勢必解決非公共機構在商業(yè)領域如何使用“孤兒作品”的問題。區(qū)塊鏈技術的引入，公共文化機構查找權利人的信息可以完整地公之于眾，商業(yè)化主體也可利用區(qū)塊鏈平臺中公布的信息，與權利人聯系，并獲得許可。從而，區(qū)塊鏈平臺的公開化特征和優(yōu)勢將會使“孤兒作品”的利用不限于公共文化機構，彌補歐盟的有限例外模式的不足?？傊瑓^(qū)塊鏈技術可以與不同的“孤兒作品”解決方案相結合，形成法律和技術互動之后的優(yōu)化結果。
