6月24日，十三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過《關(guān)于修改的決定》并由第一一六號主席令簽署公布，修改后的《反壟斷法》將于2022年8月1日起施行。本次修法屬于有限修改，但是一些重要的規(guī)定和表述，給未來的執(zhí)法、司法、市場建設(shè)和配套改革留下了伏筆和空間。我們應(yīng)該加強研究、充分準(zhǔn)備，為新反壟斷法的實施贏得精彩開局，并且進一步準(zhǔn)備推動反壟斷法修改后續(xù)改革配套，為高質(zhì)量發(fā)展筑實市場法治保障。
6月24日，十三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過《關(guān)于修改的決定》并由第一一六號主席令簽署公布，修改后的《反壟斷法》將于2022年8月1日起施行。改革開放后，我國經(jīng)歷了市場立憲、競爭立法，本次修法是我國市場由法制邁向法治的重要里程碑，也將為我國建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系、實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展提供堅實保障。
我國《反壟斷法》實施近14年來，市場法治的大環(huán)境不斷發(fā)生變化，修改反壟斷法恰逢其時。在這部法律實施的最初5年，我國迅速成長為世界第一大貿(mào)易國和世界第二大經(jīng)濟體，市場基礎(chǔ)得到鞏固的同時，也使我們開始思考中國特色的競爭政策、反壟斷法實施路徑、機制和方法等問題。黨的十八大以來，中央圍繞使市場在資源配置中起決定性作用，做出了一系列重要指示，市場經(jīng)濟作為法治經(jīng)濟，需要通過制度和法治來回應(yīng)中央的部署。因此，回應(yīng)過去變化、應(yīng)對當(dāng)前形勢、面向未來發(fā)展，不僅是修法也是后續(xù)一系列工作的重中之重。
從結(jié)構(gòu)和基本制度等來看，本次修法屬于有限修改，但是一些重要的規(guī)定和表述，給未來的執(zhí)法、司法、市場建設(shè)和配套改革留下了伏筆和空間，也有一些內(nèi)容需要給市場更加明確的指引。在新法尚未生效前的這段時間里，應(yīng)該要加強研究、充分準(zhǔn)備，為新反壟斷法的實施贏得更加精彩的開局，并且進一步準(zhǔn)備推動反壟斷法修改后續(xù)改革配套，為高質(zhì)量發(fā)展筑實市場法治保障。
要從建設(shè)全國統(tǒng)一大市場、構(gòu)建新發(fā)展格局和促進高質(zhì)量發(fā)展的角度，加快推動競爭政策頂層設(shè)計的配套政策和改革。
本次修法在總則部分第4條 “國家堅持市場化、法治化原則，強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的表述，啟動了競爭政策從概念入法到觀念入法、內(nèi)容入法、規(guī)則入法的跨越進程。
將“競爭政策”明文規(guī)定在《反壟斷法》條文中是我國競爭立法的一大創(chuàng)舉，競爭政策在過去發(fā)揮了保障《反壟斷法》有效實施和順利嵌入我國治理體系方面的重要作用。我國《反壟斷法》在立法之時，經(jīng)濟體制改革起步不久，市場面臨著產(chǎn)業(yè)政策獨占鰲頭、市場壁壘層巒疊嶂、價格調(diào)控大行其道、國有企業(yè)改革維艱等一系列難題；實施之初，又恰逢全球金融危機爆發(fā)，各項刺激政策使市場改革成果面臨付諸東流的可能。競爭政策則為應(yīng)對以上挑戰(zhàn)，提供了良好的視角和有力的抓手。2015年，“逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位”、“加快建立競爭政策與產(chǎn)業(yè)、投資等政策的協(xié)調(diào)機制，實施公平競爭審查制度”的表述出現(xiàn)在中央文件中；2016年，國務(wù)院34號文建立了公平競爭審查制度；2019年，十九屆四中全會提出“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”，競爭政策的表述首次進入中央全會文件；2020年，中央《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》和《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》等文件陸續(xù)發(fā)布，使競爭政策的內(nèi)容、目標(biāo)越來越具體；到了2021年公布的國家“十四五”規(guī)劃和2035年遠景目標(biāo)綱要中，“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”已經(jīng)形成了專門的一節(jié)表述。
《反壟斷法》修正案通過前不久，中央《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》重申“建立公平競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調(diào)保障機制，優(yōu)化完善產(chǎn)業(yè)政策實施方式”，與新《反壟斷法》中“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”入法形成了呼應(yīng)。當(dāng)下，為了使《反壟斷法》實施更好發(fā)揮加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場方面的作用，我國還需要進一步完善競爭政策的頂層設(shè)計，給社會各界更加清晰的引導(dǎo)和指引，特別是要通過更高層級的中央文件明確競爭政策和產(chǎn)業(yè)、財政、貨幣、金融、貿(mào)易、投資、消費、就業(yè)、環(huán)境、區(qū)域等政策的協(xié)調(diào)關(guān)系，并建立起相應(yīng)的協(xié)調(diào)機制。在機制當(dāng)中，要突出競爭政策的基礎(chǔ)地位，對不符合競爭政策理念和規(guī)則的政策措施進行必要的調(diào)整。
此外從整體上看，今后《反壟斷法》的實施還應(yīng)當(dāng)在構(gòu)建新發(fā)展格局的視野下，從競爭政策和法律的角度考慮我國在國際市場當(dāng)中可能面臨的挑戰(zhàn)。市場化和法治化是競爭政策的固有特點，而在國際格局朝著新型全球化演進的過程中，一些法域的競爭政策正越來越呈現(xiàn)出法治政策化、政策法制化、域外適用擴大化的特點，具體表現(xiàn)在于通過專門立法和采取特殊的法律實施認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)特定的市場政策目標(biāo)。如，競爭中性的理念和原則催生一些法域在并購審查領(lǐng)域采取“單一實體規(guī)則”，將擁有國資背景的同行業(yè)企業(yè)共同視為一個單獨的經(jīng)營者，從而增加了國有企業(yè)的申報義務(wù)；歐盟各成員國近日就《關(guān)于扭曲內(nèi)部市場的外國補貼法案》達成了政治協(xié)議，該法案旨在通過規(guī)制領(lǐng)取外國補貼達到一定數(shù)量的歐盟境內(nèi)企業(yè)，實現(xiàn)內(nèi)部市場競爭的公平性，而這部法案則會在實施當(dāng)中不可避免地影響到包括我國在內(nèi)的外向型經(jīng)濟國家的國內(nèi)政策法律制定和實施。在這種情況下，通過強化競爭政策實施推動國內(nèi)市場與國際更有機銜接不僅顯得必要而且緊迫。
要落實好黨的十九大關(guān)于反壟斷工作的重要部署，在公平競爭審查制度入法的新背景下，進一步深入研究這項制度與行政壟斷執(zhí)法的銜接關(guān)系和機制。
黨的十九大對反壟斷工作做出了“打破行政性壟斷，防止市場壟斷”的重要部署，“打破”二字對改革和執(zhí)法的主觀能動性提出了更高的要求，《反壟斷法》上的反行政性壟斷專章規(guī)定和國務(wù)院公平競爭審查制度，則是我國現(xiàn)有能夠打破行政性壟斷的制度抓手。修法后總則第5條專門規(guī)定了公平競爭審查制度是本次修法的又一大亮點，新法實施過程中需要格外關(guān)注的是這一條與第55條之間的關(guān)系。
公平競爭審查制度是國務(wù)院2016年通過“34號文”建立的一項要求政策制定機關(guān)自我審查擬出臺文件，力求避免其中存在排除、限制競爭內(nèi)容的制度性政策。這項政策與《反壟斷法》中的禁止行政壟斷規(guī)定在防止公權(quán)力不當(dāng)干預(yù)市場的目標(biāo)宗旨上具有一致性，但具體內(nèi)容、實施方式存在區(qū)別，違反公平競爭審查制度不必然產(chǎn)生《反壟斷法》上的法律責(zé)任。本次修法在第55條規(guī)定了“涉嫌違反本法規(guī)定的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以對其法定代表人或者負(fù)責(zé)人進行約談，要求其提出改進措施”。第5條則恰恰將公平競爭審查制度規(guī)定在了“本法”之內(nèi)，因此從文義理解上看，今后違反公平競爭審查制度將更加可能直接引發(fā)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的約談。
公平競爭審查制度在過去6年的實施中面臨的最大問題就是剛性約束不足，其根本原因在于沒有形成法制化，缺乏法律帶來的標(biāo)準(zhǔn)、要件、程序、責(zé)任等一系列強有力的實施機制。此次《反壟斷法》修訂使這項制度入法，實現(xiàn)了公平競爭審查制度法制化和打破行政性壟斷法治化、常態(tài)化的第一步。
當(dāng)前無論是行政壟斷還是公平競爭審查都是行為列舉式規(guī)定，這樣的列舉式規(guī)定在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型改革初期，有利于快速、準(zhǔn)確、高效地通過“對號入座”的方式規(guī)制“赤裸裸”的公權(quán)力侵害市場競爭行為。今后，隨著市場建設(shè)完善的深化和反壟斷執(zhí)法的更加常態(tài)化，還應(yīng)當(dāng)通過在實踐當(dāng)中繼續(xù)探索公平競爭審查制度與行政壟斷執(zhí)法之間的共性、差異、協(xié)調(diào)、銜接，推動公平競爭審查和反行政壟斷在立法上朝著標(biāo)準(zhǔn)化、要件化的方向發(fā)展，形成更扎實的市場法治基礎(chǔ)。
反壟斷執(zhí)法和司法要在制度建設(shè)、體制機制完善等方面更好地適應(yīng)新的競爭法治環(huán)境，更好服務(wù)高質(zhì)量發(fā)展。
本次反壟斷修法對法律責(zé)任進行了全面強化，定額罰款數(shù)額上限提高，違法集中增加罰款責(zé)任，個人責(zé)任得到補充強化，拒絕、阻礙調(diào)查面臨更嚴(yán)重后果，并且賦予了執(zhí)法機構(gòu)實施2-5倍加倍處罰的裁量權(quán)，此外還有信用記錄和刑事責(zé)任的威懾。由此，一方面可以預(yù)見的是經(jīng)營者將會更加重視競爭合規(guī)；另一方面，未來執(zhí)法更需要提升專業(yè)性和程序合法正當(dāng)性，被調(diào)查的經(jīng)營者面對嚴(yán)厲的行政責(zé)任，將更有動力通過行政復(fù)議和行政訴訟與執(zhí)法機構(gòu)進行對抗和博弈。
一方面，應(yīng)盡快通過行政法規(guī)、司法解釋和規(guī)章等形式，對反壟斷法中的關(guān)鍵制度和要件及相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)加以明確，給市場更加清晰的預(yù)期和指引。
除了本次修法引入的縱向協(xié)議“安全港”、經(jīng)營者集中審查“停擺”、國計民生等重要領(lǐng)域分類分級審查等制度需要盡快加以明確外，對于沒有發(fā)生變化的適用反壟斷法的核心要件，也應(yīng)當(dāng)進一步加以明確。在《反壟斷法》修正案通過后的第三天，市場監(jiān)管總局就已公布了一部行政法規(guī)和五部規(guī)章的征求意見稿，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)適應(yīng)新執(zhí)法環(huán)境的預(yù)先籌備工作，應(yīng)當(dāng)予以高度的肯定。相信有全社會的高度關(guān)注和建議，這些意見稿的內(nèi)容將得到更進一步完善。不僅如此，最高人民法院也正在研究制定反壟斷司法解釋二，與司法解釋一更加偏向程序性規(guī)定不同的是，新的司法解釋將更加注重實體要件的細化和明確，以更好滿足現(xiàn)實的司法需要。
另一方面，應(yīng)落實《反壟斷法》修正案關(guān)于強化反壟斷監(jiān)管力量和加強反壟斷執(zhí)法、司法的規(guī)定，推進反壟斷執(zhí)法、司法體制機制繼續(xù)完善。
我國《反壟斷法》自2008實施以來，執(zhí)法和司法體制都經(jīng)歷了重大改革，但在適應(yīng)新的執(zhí)法、司法格局和服務(wù)高質(zhì)量發(fā)展方面，也仍存在不足。法律實施十周年之際，反壟斷執(zhí)法體制由原來的“三駕馬車”過渡到由國家市場監(jiān)管總局統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)，2021年底國家反壟斷局成立后將一個執(zhí)法司局?jǐn)U充為三個，反壟斷監(jiān)管力量得到充實。2019年1月最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭成立后，實現(xiàn)壟斷民事和行政上訴案件集中統(tǒng)一審理。法律責(zé)任強化后，反壟斷行政執(zhí)法的專業(yè)性和精細化程度將得到進一步提高，后續(xù)民事跟隨訴訟也將有更充分的基礎(chǔ)，反壟斷行政訴訟的比例也可能上升。面臨具體問題，主要包括執(zhí)法體制的權(quán)威專業(yè)和高效，反壟斷行政和民事訴訟中執(zhí)法程序、認(rèn)定方法、分析思路、證據(jù)的證明力標(biāo)準(zhǔn)與司法之間存在的異同等等；并且，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)承載著繼續(xù)對大型平臺公司、國有企業(yè)、跨國集團和損害市場競爭的公權(quán)力部門實施更加常態(tài)化監(jiān)管的使命。以上種種情況，對我國反壟斷執(zhí)法、司法體制機制提出了更高的配套要求。
所幸的是，本次反壟斷修法對“強化反壟斷監(jiān)管力量”和“加強反壟斷執(zhí)法司法”有態(tài)度鮮明的規(guī)定，同時保留國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作為反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法工作的主體，這些都為今后進一步的機構(gòu)改革強化、執(zhí)法司法體制機制的繼續(xù)完善，預(yù)留了充足的空間。
（作者為對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授）
