【摘要】數(shù)字經(jīng)濟模式下，數(shù)據(jù)已成為互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的核心資源，也是互聯(lián)網(wǎng)平臺獲取競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵要素，但同時也滋生了濫用數(shù)據(jù)實施壟斷的風險。加大對平臺經(jīng)濟的反壟斷法律規(guī)制與建立反壟斷公益訴訟制度，是2022年《中華人民共和國反壟斷法》修改的兩大亮點。鑒于平臺數(shù)據(jù)壟斷的復雜性、隱蔽性、技術(shù)性，有必要明晰反壟斷公益訴訟的適用范圍，完善配套制度，解決實施難點，推動提升平臺經(jīng)濟治理的法治化水平。
【關(guān)鍵詞】平臺經(jīng)濟 公益訴訟 反壟斷
【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A
數(shù)字經(jīng)濟模式下，數(shù)據(jù)已成為互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的核心資源，也是互聯(lián)網(wǎng)平臺獲取競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵要素。但與此同時，控制和占有海量數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺利用數(shù)據(jù)實施壟斷行為的風險增大。平臺“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“低于成本銷售”“扼殺式并購”等現(xiàn)象日益突出，這些行為不僅損害了正常的市場競爭秩序，而且損害了不特定市場主體在數(shù)據(jù)安全、隱私、創(chuàng)新等方面的合法權(quán)益。
新修訂的《中華人民共和國反壟斷法》已于2022年8月1日起正式施行，其中第六十條第二款專門規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，損害社會公共利益的，設(shè)區(qū)的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟。”最高人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國反壟斷法〉積極穩(wěn)妥開展反壟斷領(lǐng)域公益訴訟檢察工作的通知》，要求積極穩(wěn)妥開展反壟斷領(lǐng)域公益訴訟檢察工作，重點關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)、公共事業(yè)、醫(yī)藥等民生保障領(lǐng)域。這些為反壟斷民事公益訴訟提供了制度基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
平臺數(shù)據(jù)壟斷行為的社會公共性
數(shù)據(jù)壟斷行為異于傳統(tǒng)的壟斷行為，其基于技術(shù)手段實施的壟斷行為并非面向單個消費者或單個經(jīng)營者，而是面向不特定的多個或單個主體，這就導致其行為的社會公共性明顯。
首先，對不特定消費者合法權(quán)益的損害具有公共性。算法是平臺企業(yè)處理數(shù)據(jù)的核心技術(shù)之一，當前算法和大數(shù)據(jù)技術(shù)的濫用引發(fā)較大爭議。比如，處于市場支配地位的平臺企業(yè)過度收集、處理用戶數(shù)據(jù)，利用不正當隱私條款強迫用戶同意其收集個人信息，以鞏固競爭優(yōu)勢，由于因平臺的鎖定效應，用戶面臨著“拒絕即無服務(wù)”的困境。這些行為嚴重侵害了眾多不特定消費者的自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等合法利益，將對健康有序的市場環(huán)境造成負面影響。這也意味著，壟斷行為的實施者不會直接針對個人消費者實施壟斷行為，然而該行為將發(fā)散性地輻射到全體消費者。從總體上看，平臺數(shù)據(jù)壟斷行為給廣大不特定用戶利益帶來侵害，具有較突出的社會公共性。
其次，對市場競爭和行業(yè)生態(tài)的破壞具有公共性。大型平臺企業(yè)積累了龐大的數(shù)據(jù)群，可利用自身數(shù)據(jù)優(yōu)勢提高市場競爭力，從而設(shè)置商業(yè)壁壘，排除、限制競爭對手進入相關(guān)市場。具有市場支配地位的大型平臺企業(yè)采取強制性的“二選一”模式，可能會產(chǎn)生排除限制競爭的效果。大型平臺企業(yè)通過算法等數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)掌握海量的私人數(shù)據(jù)資源，可能通過捆綁銷售等手段來提高競爭對手的成本，抑或?qū)赡苡懈偁幫{的對手實施屏蔽或封鎖，拒絕競爭對手訪問其數(shù)據(jù)或者排除競爭對手獲得類似數(shù)據(jù)機會。尤其是當獨特數(shù)據(jù)構(gòu)成競爭對手賴以生存的關(guān)鍵要素時，數(shù)據(jù)屏蔽、封鎖行為可能阻礙競爭對手進入相關(guān)市場，或者逼迫其退出相關(guān)市場，客觀上形成對相關(guān)市場的封鎖，嚴重破壞行業(yè)生態(tài)和市場競爭秩序。
最后，對技術(shù)創(chuàng)新的抑制具有公共性。平臺經(jīng)濟是依靠互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展起來的新興商業(yè)模式。創(chuàng)新是平臺經(jīng)濟不斷發(fā)展的核心動力。但在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中，應保護積極創(chuàng)新的公司對市場創(chuàng)新創(chuàng)造的動力與信心，而非僅考量是大公司抑或小公司有益于市場的創(chuàng)新。生產(chǎn)要素聚集和競爭約束缺乏有可能引發(fā)抑制創(chuàng)新風險，如果平臺企業(yè)濫用市場支配地位，排擠新進入者，則會降低中小型平臺經(jīng)營者進行技術(shù)創(chuàng)新的意愿。大型平臺企業(yè)在擴張發(fā)展的過程中，可能為獲取更加先進的算法、不同種類的數(shù)據(jù)，以及消除其他創(chuàng)新型平臺對其產(chǎn)生的威脅，從而對一些初創(chuàng)企業(yè)實施“殺手式并購”行為，將潛在的“顛覆式創(chuàng)新”扼殺在搖籃之中。由于中小平臺企業(yè)發(fā)展空間受限，頭部平臺企業(yè)在獲得壟斷地位后創(chuàng)新動力消退，最終將導致行業(yè)競爭弱化、消費者福利降級的后果。因此，平臺壟斷的形成將可能對市場主體技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)生抑制效果。
平臺數(shù)據(jù)反壟斷民事公益訴訟實施的難點
其一，平臺數(shù)據(jù)壟斷所涉公共利益的邊界不明晰。公共利益的內(nèi)涵在反壟斷語境下至關(guān)重要，它決定著平臺壟斷行為是否能納入反壟斷民事公益訴訟視野?！吨腥A人民共和國反壟斷法》明確將保護社會公共利益作為其立法宗旨之一，但是并未明確公共利益的定義，也沒有明確公共利益的考量因素。實踐中我國民事訴訟法規(guī)定有關(guān)主體可就污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟，但如何界定不斷演進的社會公共利益邊界也一直存在爭議。及至平臺數(shù)據(jù)領(lǐng)域，社會公共利益的界定更具復雜性。平臺企業(yè)所實施的壟斷行為不僅可能損害不特定消費者的合法權(quán)益，也可能破壞市場競爭秩序，降低社會資源配置效率，甚至帶來就業(yè)、安全等社會問題。平臺數(shù)據(jù)公共利益保護覆蓋面廣，法律關(guān)系錯綜復雜。
其二，平臺數(shù)據(jù)壟斷的技術(shù)性、隱蔽性加劇舉證困難。在數(shù)據(jù)平臺反壟斷公益訴訟中，數(shù)據(jù)壟斷行為及其危害后果具有不易識別性或隱蔽性。這是因為現(xiàn)代科學技術(shù)水平的發(fā)展使得大數(shù)據(jù)的競爭行為變得更為技術(shù)化、智能化，讓壟斷行為更加隱蔽而不易被察覺，與此同時由于“數(shù)據(jù)黑箱”“算法黑箱”現(xiàn)象的存在，讓數(shù)據(jù)壟斷的形成機理更加趨于復雜化，不容易辨別相關(guān)行為導致的后果是否屬于反壟斷法規(guī)制范圍內(nèi)的競爭損害。平臺運營的關(guān)鍵技術(shù)在于算法的實施。算法在為平臺帶來流量和規(guī)模同時，也加劇了數(shù)據(jù)壟斷行為的舉證困難。這就意味著擅長算法技術(shù)的平臺可以“鉆空子”獲得額外非正當利益，并且消費者難以證明其存在壟斷行為。平臺數(shù)據(jù)壟斷具有長期性、潛伏性和復雜性的特點，從而導致平臺數(shù)據(jù)壟斷行為的因果關(guān)系鏈條十分復雜。因此，數(shù)據(jù)壟斷行為、損害后果、因果關(guān)系等的認定需要較高的技術(shù)水平。由于外部獲取信息的有限性以及技術(shù)能力不對稱性，如果嚴格按照傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”原則，難以達到公益訴訟的根本目的，不利于保障社會公共利益。
其三，反壟斷公益訴訟與反壟斷執(zhí)法銜接尚存不足。行政執(zhí)法機關(guān)在專業(yè)、設(shè)備和效率方面具有優(yōu)勢，開展積極有效的反壟斷執(zhí)法是保護平臺數(shù)據(jù)社會公共領(lǐng)域的重要手段。檢察公益訴權(quán)的本質(zhì)是法律監(jiān)督權(quán)，其具有明顯的兜底性特征。這一本質(zhì)特點要求檢察機關(guān)必須充分尊重行政執(zhí)法權(quán)和其他主體的訴權(quán)。競爭秩序的保護是一項系統(tǒng)工程，有必要積極推動審判機關(guān)、檢察機關(guān)、公安機關(guān)和反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)之間的協(xié)調(diào)機制，尤其要著重做好平臺數(shù)據(jù)反壟斷行政執(zhí)法和公益司法之間的銜接?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第十一條明確提出“健全行政執(zhí)法和司法銜接機制”，這一規(guī)定非常有意義?；谶@一規(guī)定，行政機關(guān)進行反壟斷調(diào)查之后，可由人民檢察院代表社會公共利益提起反壟斷公益訴訟。人民檢察院可以依法調(diào)取反壟斷執(zhí)法機構(gòu)收集的平臺數(shù)據(jù)壟斷證據(jù)資料，為民事公益訴訟提供重要支撐。然而，由于平臺數(shù)據(jù)壟斷行為的復雜性和新發(fā)性，反壟斷行政執(zhí)法和公益訴訟之間的銜接機制尚不完善，制約了反壟斷整體效果。
平臺數(shù)據(jù)反壟斷民事公益訴訟的優(yōu)化路徑
一是明晰平臺數(shù)據(jù)領(lǐng)域“社會公共利益”的范圍。公共利益不是私益的簡單疊加，也不是特定多數(shù)人的集體利益，具有主體的不特定性、形式的整體性等基本屬性。其強調(diào)個體在行使權(quán)利的同時，需要注重其他社會成員的利益。反壟斷法民事公益訴訟作為維護社會整體經(jīng)濟利益的訴訟方式，顯然要將具備公共利益屬性的不特定多數(shù)的消費者權(quán)益、公平的市場競爭規(guī)則納入保護視野。而檢察機關(guān)也探索推進互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷和反不正當競爭公益訴訟，對平臺二選一、虛假宣傳、刷單炒信、競價排名、違規(guī)促銷、違法采集數(shù)據(jù)、違法推送等破壞市場競爭秩序的行為加強監(jiān)督。這對于平臺數(shù)據(jù)反壟斷民事公益訴訟適用的行為類型提供了參考。然而，具體平臺數(shù)據(jù)的壟斷行為層出不窮，具體的行為列舉方式仍然存在一定的局限性，因此有必要厘定這一領(lǐng)域所侵犯的社會公共利益的范圍，從而奠定這一領(lǐng)域反壟斷公益訴訟實施的總體方針。一方面，平臺數(shù)據(jù)行為關(guān)涉企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)；另一方面也關(guān)涉用戶對公開數(shù)據(jù)信息的知情權(quán)、獲取權(quán)，數(shù)據(jù)在社會整體范圍內(nèi)的合理流轉(zhuǎn)利用以及由此可能產(chǎn)生的創(chuàng)新利益、數(shù)據(jù)安全、社會治理、民生就業(yè)等方面的社會公共利益。面對平臺經(jīng)營者以行使“自主經(jīng)營權(quán)”之名，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、消費者利益、創(chuàng)新激勵等社會公共利益時，應當對其自主經(jīng)營權(quán)予以限制，以增進數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)使用的公共利益。
二是舉證責任的合理配置。平臺企業(yè)依靠大量的數(shù)據(jù)和“算法技術(shù)”，能夠輕易地隱匿或刪除關(guān)鍵證據(jù)，大大削弱了原告調(diào)查取證的能力。為減輕檢察機關(guān)的舉證負擔，及時維護社會公共利益，建議將環(huán)境污染侵權(quán)領(lǐng)域的無過錯責任和舉證責任倒置原則吸收到反壟斷民事公益訴訟案件之中。確立“舉證責任倒置”原則并非檢察機關(guān)不承擔任何舉證責任，而是承擔較輕的證明責任。檢察機關(guān)提起反壟斷民事公益訴訟時，只要提出證明平臺數(shù)據(jù)壟斷行為已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的初步證據(jù)。由被告平臺企業(yè)對其行為不構(gòu)成壟斷或被訴行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系進行舉證證明。如果被告不能證明其不存在壟斷行為或壟斷行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的，應承擔敗訴風險。實施舉證責任倒置，將從很大程度上改變原告舉證難的現(xiàn)實情況，有助于快速、有效地維護消費者利益和社會公共利益。
三是健全完善反壟斷行政執(zhí)法與公益訴訟協(xié)作配合機制。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是治理平臺數(shù)據(jù)壟斷的主要力量，承擔著首位的責任。當前，我國反壟斷執(zhí)法已經(jīng)建立“中央事權(quán)+省級授權(quán)”的兩級反壟斷行政執(zhí)法模式，行政執(zhí)法體系比較健全。反壟斷行政執(zhí)法是重要的公益訴訟線索來源，反壟斷機構(gòu)作出行政處罰后，侵權(quán)平臺還應承擔民事侵權(quán)責任，為提起公益訴訟提供契機。檢察機關(guān)要在充分尊重反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的首位判斷權(quán)的基礎(chǔ)上，發(fā)揮民事公益訴訟手段的救濟和填補作用，形成對公共利益的有效維護。檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)平臺數(shù)據(jù)壟斷行為線索，可以通過磋商、檢察建議等方式督促反壟斷機構(gòu)依法履職，必要時介入反壟斷行政調(diào)查程序，作為啟動公益訴訟的重要參考。平臺數(shù)據(jù)反壟斷公益訴訟涉及復雜的互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)技術(shù)和經(jīng)濟、法律等交叉領(lǐng)域?qū)I(yè)知識，檢察機關(guān)要尊重反壟斷執(zhí)法規(guī)律與相關(guān)法律法規(guī)以及該領(lǐng)域的專業(yè)研判意見，審慎判斷企業(yè)的行為是否構(gòu)成壟斷行為、是否侵害公共利益、是否確有必要提起公益訴訟。對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)啟動調(diào)查、作出處罰的案件，可以充分利用行政調(diào)查成果，商請反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供執(zhí)法證據(jù)和協(xié)助調(diào)查。同時，深化科技賦能，凝聚多方保護合力，借助大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等先進科技手段保障調(diào)查取證，提高成案率；組建專家人才庫，輔助履行證明責任，借力借智來破解辦案難題。
（作者為廈門大學法學院博士研究生）
【參考文獻】
①陳云良：《反壟斷民事公益訴訟：消費者遭受壟斷損害的救濟之路》，《現(xiàn)代法學》，2018年第5期。
②陳兵、林思宇：《“數(shù)據(jù)+算法”雙輪驅(qū)動下互聯(lián)網(wǎng)平臺生態(tài)型壟斷的規(guī)制》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2021年第8期。
③葉明、張潔：《大數(shù)據(jù)競爭行為對我國反壟斷執(zhí)法的挑戰(zhàn)與應對》，《中南大學學報（社會科學版）》，2021第3期。
責編/于洪清 美編/楊玲玲
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