2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），自2020年1月1日起施行；現(xiàn)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》（以下合稱“外資三法”）同時廢止。這意味著統(tǒng)一的外商投資基本法終于問世，也標志著我國對外開放事業(yè)開啟了新的篇章。
外資三法的成就與不足
黨的十一屆三中全會確立了改革開放的基本國策。1979年7月1日，五屆全國人大二次會議通過《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，我國自此有了第一部外商投資企業(yè)法律。1986年4月12日，六屆全國人大四次會議通過《中華人民共和國外資企業(yè)法》。1988年4月13日，七屆全國人大一次會議通過《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。這三部外商投資企業(yè)法成為規(guī)范我國外商投資企業(yè)活動的支柱法律，為改革開放提供了堅實的制度保障。
但隨著實踐的發(fā)展，外資三法已經(jīng)不能適應現(xiàn)實需要，暴露出這樣那樣的問題，例如與一些新頒行的法律存在沖突、與政府職能轉(zhuǎn)變需求不相適應、滯后于國際經(jīng)濟形勢新變化等。概括起來，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：
針對中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)分別立法，對市場實踐中并無實質(zhì)差異的外商投資活動，在法律制度上人為地做出區(qū)分，造成法律實施和適用的繁瑣化；
在《公司法》、《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法相繼出臺后，外資三法中的部分條款與上述法律的規(guī)定存在抵牾和沖突，尤其是在司法實踐中造成法律適用上的錯亂與失衡，制度“雙軌”現(xiàn)象亟待消除；
外商投資的國民待遇原則未得到徹底貫徹，在市場準入方面與內(nèi)資區(qū)別對待，需要進行專門審批，從而成為我國市場經(jīng)濟發(fā)展和進一步改革開放的制度性障礙；
外資三法構(gòu)建的管理機制是以企業(yè)組織形式為基本著眼點，以行政審批為主要規(guī)制手段，對市場準入全面管制，對外商投資進行全鏈條審批，管得過多、過寬、過死，不符合行政放權(quán)、企業(yè)自主、市場自治的大趨勢；
外資三法僅涉及新設投資這種外商投資形式，對跨國并購未予規(guī)定，對外國資本在資本市場上的間接投資行為也未予涵蓋。
《外商投資法》的特色與創(chuàng)新
相較于外資三法，《外商投資法》的特色與創(chuàng)新主要體現(xiàn)在四個方面，即從企業(yè)組織法轉(zhuǎn)型為投資行為法、更加強調(diào)對外商投資的促進和保護、全面落實內(nèi)外資一視同仁的國民待遇原則以及更加周延地覆蓋外商投資實踐。
從企業(yè)組織法轉(zhuǎn)型為投資行為法
外資三法出臺時的歷史背景和立法理念決定了其基本上是企業(yè)組織法，主要規(guī)制外商投資企業(yè)的組織形式和設立變更。這一方面導致外資三法的相關(guān)規(guī)定與后來制定的《公司法》、《合伙企業(yè)法》等一般性企業(yè)組織法存在大量重復和局部沖突（例如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定合營企業(yè)不設股東會，董事會為最高權(quán)力機構(gòu)），另一方面則使得外資三法難以專注于處理與外商投資行為直接相關(guān)的特色性問題。
新通過的《外商投資法》以投資行為為著眼點和依歸。《外商投資法》第31條明確規(guī)定：“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。”換言之，《外商投資法》將外商投資所涉及的企業(yè)組織形式方面的內(nèi)容交由上述法律制度去統(tǒng)一調(diào)整和規(guī)范，自身則集中于與外商投資行為直接相關(guān)的特色性內(nèi)容，包括外資界定、外資準入、外資保護、外資審查等。這符合國際通行的立法模式。
進而言之，這一轉(zhuǎn)變還意味著主管部門不再對外商投資企業(yè)進行有別于內(nèi)資企業(yè)的概括式管理，而是以內(nèi)外資企業(yè)相同對待為原則，外商投資企業(yè)在企業(yè)組織和運營方面同內(nèi)資企業(yè)一樣貫徹公司自治、企業(yè)自治，淡化行政審批色彩，在企業(yè)設立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、變更終止等方面賦予中外經(jīng)營者更多契約自由和更大的自主權(quán)。
與此同時，《外商投資法》設置了5年的過渡期，具體實施辦法由國務院另行規(guī)定。這有助于保持制度的穩(wěn)定性和連續(xù)性，保護投資者的合理預期。
強調(diào)對外商投資的促進與保護
與外資三法側(cè)重于管理不同，《外商投資法》更為強調(diào)對外商投資的促進與保護。第1條就開宗明義地指出：“為了進一步擴大對外開放，積極促進外商投資，保護外商投資合法權(quán)益，規(guī)范外商投資管理，推動形成全面開放新格局，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”關(guān)于“投資促進”的第二章有11條，關(guān)于“投資保護”的第三章有8條共計19條，加上第一章總則部分關(guān)于保護和促進投資的部分條款，在數(shù)量上遠遠超出關(guān)于“投資管理”的第四章（僅8條）。
此外，《外商投資法》的一些具體規(guī)定，也體現(xiàn)出較以往更強的保護力度和更高的保護水平。例如，第20條規(guī)定：“國家對外國投資者的投資不實行征收。在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對外國投資者的投資實行征收或者征用。征收、征用應當依照法定程序進行，并及時給予公平、合理的補償。”
再如，第10條規(guī)定在制定外商投資相關(guān)法律法規(guī)時應當征求外商投資企業(yè)的意見和建議，與外商投資有關(guān)的規(guī)范性文件和裁判文書應當依法及時公布；第22條強調(diào)保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，禁止行政機關(guān)及其工作人員利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)；第26條規(guī)定建立專門的外商投資企業(yè)投訴工作機制；第27條規(guī)定外商投資企業(yè)可以依法成立和自愿參加商會、協(xié)會等，都充分彰顯了《外商投資法》促進和保護外商投資的力度和決心。
全面落實國民待遇原則
在外資三法時代的大多數(shù)時期，外商投資和外國投資者所享有的國民待遇僅限于準入后。就市場準入本身而言，外國投資者并不享有國民待遇，而是同中國投資者區(qū)別對待的，在中國投資就要經(jīng)過專門的申請和審批程序，亦即所謂“外商投資審批”。從2013年起，我國在上海自由貿(mào)易試驗區(qū)試行“準入前國民待遇加負面清單”的投資準入管理模式，自投資準入階段起就給予外國投資者國民待遇。2018年6月，我國推出了全國版外商投資負面清單，將自貿(mào)試驗區(qū)的成功經(jīng)驗正式推廣到全國。
在此基礎上，《外商投資法》以法律形式進一步加以確認。第4條明確規(guī)定：“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。”至此，我國正式實現(xiàn)了與國際通行的外商投資準入管理模式的接軌。
《外商投資法》還通過多個條款確保和強化準入后國民待遇，落實內(nèi)外資一視同仁的基本原則。例如，第9條規(guī)定外商投資企業(yè)依法平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策；第16條規(guī)定國家保障外商投資企業(yè)依法通過公平競爭參與政府采購活動，政府采購依法對外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品平等對待；第30條規(guī)定外國投資者在依法需要取得許可的行業(yè)、領(lǐng)域進行投資的，有關(guān)主管部門應當按照與內(nèi)資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請。這些無疑都是理念和制度上的進步。
更加周延地覆蓋外商投資實踐
外資三法僅涉及新設投資亦即設立外商投資企業(yè)這種外商投資形式，對跨國并購未予規(guī)定，對通過協(xié)議控制等方式進行的間接投資也未涉及。實踐中，主要通過《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》、《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛的若干問題的規(guī)定》等部門規(guī)章和司法解釋的方式，對相關(guān)實踐予以規(guī)范。此外，對反壟斷審查、國家安全審查等涉及外商投資行為的特色性問題，外資三法也未予涉及，從而不能在立法層面周延地覆蓋外商投資實踐。
《外商投資法》第2條規(guī)定：“本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內(nèi)進行的投資活動，包括下列情形：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設立外商投資企業(yè)；（二）外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項目；（四）法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定的其他方式的投資。”這就將現(xiàn)在已有和將來可能的各種外商投資形式都涵蓋在內(nèi)，實現(xiàn)了立法的周延覆蓋。
同時，第33條規(guī)定外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應當依照我國反壟斷法的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查；第35條規(guī)定國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。這就在立法層面實現(xiàn)了與反壟斷審查和國家安全審查制度的銜接，對外商投資實踐予以更加周延的覆蓋。
配套法規(guī)、文件有待出臺
《外商投資法》適應我國經(jīng)濟發(fā)展和國際國內(nèi)形勢變化需求，對外商投資實踐予以統(tǒng)一規(guī)范，全面落實內(nèi)外資一視同仁的國民待遇原則，加強對外國投資者及其投資的保護，有助于完善我國營商環(huán)境，提振外國投資者信心，推動新一輪高水平對外開放。
與此同時必須看到，《外商投資法》的規(guī)定總體上較為原則和概括。從篇幅看，總共只有42條；相較之下，2015年商務部發(fā)布的《外國投資法（草案征求意見稿）》則有170條，各方面的制度設計要詳細、具體得多。誠然，篇幅的縮減在一定程度上是轉(zhuǎn)變思路、簡政放權(quán)、減少對外商投資的管理性規(guī)定所致；但另一方面，《外商投資法》的一些制度確實只是框架性、原則性的規(guī)定，如無配套法規(guī)或政策性文件，本身難以實施。例如，該法規(guī)定建立的外商投資企業(yè)投訴工作機制、外商投資信息報告制度、外商投資安全審查制度，都有待具體落實。再如，5年過渡期內(nèi)現(xiàn)有外商投資企業(yè)如何保留原有企業(yè)組織形式、港澳臺投資如何參照或者比照適用《外商投資法》等，也都有待制定具體的實施辦法。
因此，建議由國務院盡快出臺《外商投資法》實施條例或細則，以及其他必要的法規(guī)或者政策性文件，使《外商投資法》順利開啟對外開放新篇章。
相較于外資三法，《外商投資法》的特色與創(chuàng)新主要體現(xiàn)在四個方面，即從企業(yè)組織法轉(zhuǎn)型為投資行為法、更加強調(diào)對外商投資的促進和保護、全面落實內(nèi)外資一視同仁的國民待遇原則以及更加周延地覆蓋外商投資實踐。
（作者為中國社科院國際法所研究員 廖凡）
